Conditions générales d'utilisation

Les présentes conditions générales d'utilisation (CGU) définissent les règles d'accès et d'utilisation de la plateforme KIOSK.NC, éditée par la société ESMS NC SAS (ci-après « ESMS NC »), ainsi que les engagements d'ESMS NC en matière de protection des données traitées pour le compte de ses clients.

Elles complètent la convention d'usage signée par le Client et les conditions générales de vente (CGV), qui prévalent en cas de contradiction. Elles s'imposent à chaque Utilisateur qui accède à la Plateforme ; le Client se porte fort de leur respect par ses Utilisateurs.

Les termes Plateforme, Client, Convention d'usage, Utilisateur, Crédit, Numéro d'envoi et Destinataire ont le sens qui leur est donné à l'article 2 des CGV. En outre :

• Espace client : l'interface web sécurisée de la Plateforme, réservée aux Clients ;
• API : l'interface de programmation permettant au Client d'utiliser la Plateforme depuis ses propres logiciels ;
• Contact : toute personne dont le Client enregistre les coordonnées sur la Plateforme ;
• Message commercial : tout message à caractère promotionnel, publicitaire, d'autopromotion ou de prospection directe.

La Plateforme est réservée aux Clients d'ESMS NC. Il n'existe pas d'inscription en libre-service : les comptes sont créés par ESMS NC, qui attribue à chaque Utilisateur un rôle et des droits d'accès correspondant à la demande du Client. L'accès est personnel et ne peut être partagé, cédé, loué ou revendu.

Les identifiants sont personnels et confidentiels. Chaque Utilisateur choisit un mot de passe robuste, ne le communique à personne et se déconnecte après usage sur un poste partagé. Toute action réalisée avec les identifiants d'un Utilisateur est réputée effectuée par le Client.

Le Client tient à jour les informations de ses Utilisateurs et informe ESMS NC sans délai de tout départ, de toute perte ou de tout soupçon d'utilisation frauduleuse d'identifiants ou de clés d'API, afin que les accès concernés soient désactivés. ESMS NC peut à tout moment imposer la réinitialisation d'un mot de passe pour des raisons de sécurité.

Selon l'usage prévu par sa convention et les options activées pour son compte, le Client peut notamment :

• créer, programmer et suivre des campagnes de SMS ;
• envoyer des SMS ponctuels à une sélection de numéros (jusqu'à 1 000 Destinataires par envoi) ;
• programmer des rappels SMS, par exemple de rendez-vous ;
• gérer ses Contacts et listes de diffusion, par saisie ou import de fichiers, et suivre leur statut d'inscription auprès de chaque Numéro d'envoi ;
• recevoir les réponses des Destinataires et paramétrer des réponses automatiques, dont la confirmation de désinscription, sur numéro court ;
• organiser des jeux et des votes par SMS sur numéro court, dans le cadre de conditions particulières ;
• consulter les statistiques, les accusés de réception, son solde de Crédits et en exporter l'historique ;
• utiliser l'API pour envoyer des SMS et gérer ses Contacts depuis ses propres outils.

Les envois sont limités aux numéros de mobile de Nouvelle-Calédonie. ESMS NC fait évoluer la Plateforme ; elle peut ajouter, modifier ou retirer des fonctionnalités sans réduire de manière substantielle le service souscrit.

Les SMS sont émis sous le ou les Numéros d'envoi attribués au Client par sa convention d'usage : nom d'expéditeur alphanumérique ou numéro court. Un numéro court mis à disposition par ESMS NC reste sa propriété, sauf stipulation contraire. Un nom d'expéditeur alphanumérique ne permet pas aux Destinataires de répondre : les messages qui appellent une réponse, y compris une désinscription par SMS, doivent indiquer un numéro court.

Le Client garantit qu'il détient l'ensemble des droits sur le nom d'expéditeur employé (dénomination, enseigne, marque). Toute confusion possible avec ESMS NC, l'opérateur de télécommunications, une administration publique, un établissement bancaire ou tout tiers est strictement interdite. ESMS NC peut refuser ou désactiver un Numéro d'envoi qui ne respecte pas ces conditions ou à la demande de l'opérateur.

Le Client est seul responsable du contenu de ses messages, de sa base de Destinataires, des horaires d'émission, des mentions des messages et de leur conformité à toute disposition légale, réglementaire ou contractuelle applicable. ESMS NC n'exerce aucun contrôle préalable sur les envois et aucune obligation de surveillance, de validation, de filtrage ou de modération ne pèse sur elle.

ESMS NC étant seule contractante de l'opérateur de télécommunications, le Client accepte d'être tenu envers elle à des engagements équivalents à ceux que l'opérateur fait peser sur ESMS NC, dans la limite des envois imputables à ses Numéros d'envoi. Il respecte notamment la charte de communication de l'opérateur, qui lui est communiquée avec sa convention d'usage.

Usage autorisé

Le Client n'émet que des messages relevant de l'usage prévu par sa convention. Dans le cadre d'une convention d'usage transactionnel, tout Message commercial est strictement interdit. L'envoi de Messages commerciaux requiert la souscription d'une convention dédiée et la mise en place d'un numéro de désinscription dédié et non surtaxé.

Obligations communes à tous les envois

• n'écrire qu'à des Destinataires qui ont expressément consenti à recevoir ses SMS ou avec lesquels il entretient une relation contractuelle justifiant le message, conserver la preuve de ce consentement et la remettre à ESMS NC à première demande ;
• offrir à tout moment aux Destinataires une faculté de désinscription effective et non surtaxée, et la prendre en compte sans délai ;
• identifier clairement l'expéditeur dans chaque message ;
• ne pas présenter ses communications comme instantanées ou en temps réel, le SMS étant un média asynchrone ;
• informer ESMS NC dans un délai maximal de quarante-huit (48) heures de toute plainte, signalement ou demande d'opposition reçus d'un Destinataire ou d'une autorité, et lui fournir les éléments lui permettant de répondre à l'opérateur ou à toute autorité dans les délais requis.

Messages commerciaux

Lorsque sa convention l'y autorise, le Client n'envoie de Message commercial qu'aux personnes ayant donné leur consentement préalable, libre, spécifique et éclairé, indique dans chaque message le moyen de se désinscrire (par exemple « STOP au » suivi du numéro court), et s'abstient de tout envoi en dehors de la plage de 7 h à 19 h, ainsi que les dimanches et jours fériés.

Les campagnes excluent automatiquement les Contacts désinscrits auprès du Numéro d'envoi utilisé. Pour les envois ponctuels, les rappels et les envois par API, il appartient au Client de vérifier que les Destinataires ne se sont pas désinscrits.

Données sensibles

La Plateforme n'est pas conçue pour héberger des données de santé ou d'autres données sensibles. Le Client s'interdit d'inclure dans ses messages ou ses Contacts des informations relatives à la santé, aux opinions, aux convictions ou à la vie privée des Destinataires, ainsi que des mots de passe ou des coordonnées bancaires. Un rappel de rendez-vous se limite à la date, à l'heure, au lieu et à l'identité de l'organisme, sans indication sur la nature de la consultation ou de l'acte.

Garantie

Le Client garantit ESMS NC contre toute conséquence, financière ou autre, résultant d'un manquement aux présentes règles ou de toute réclamation d'un tiers, d'un Destinataire, de l'opérateur ou d'une autorité fondée sur le contenu, le Destinataire, l'expéditeur, l'horaire, la base de données ou les modalités d'un envoi imputable à ses Numéros d'envoi. Cette garantie couvre notamment les frais et honoraires d'avocat, indemnités, condamnations et amendes, ainsi que les sommes facturées ou retenues par l'opérateur à raison de ces envois. Elle est strictement limitée aux envois effectués depuis ou via les Numéros d'envoi du Client.

Il est interdit d'utiliser la Plateforme pour envoyer ou organiser :

• des contenus illicites, contraires aux bonnes mœurs, diffamatoires, injurieux, frauduleux, contrefaisants, incitant à la haine, à la violence ou à la discrimination, ou à caractère pornographique ou pédopornographique ;
• des tentatives d'hameçonnage par SMS (smishing), d'escroquerie ou de diffusion de liens malveillants ;
• des messages usurpant l'identité d'un tiers ou d'une autorité ;
• des envois massifs non sollicités ;
• des contenus portant atteinte aux droits de tiers, notamment de propriété intellectuelle ou à l'image, ou à l'image d'ESMS NC ou de l'opérateur de télécommunications ;
• des jeux d'argent ou de hasard non autorisés par la réglementation.

Il est également interdit de tenter d'accéder sans autorisation à la Plateforme, aux comptes d'autres clients ou aux systèmes d'ESMS NC, de contourner les mesures de sécurité ou les limites de débit, et de toute action susceptible de surcharger, perturber ou endommager l'infrastructure.

Les jeux, concours et votes par SMS sur numéro court, le cas échéant surtaxé, font l'objet de conditions particulières qui en fixent notamment les conditions financières et les reversements. Le Client en est l'organisateur et le seul responsable. Il lui appartient notamment :

• de rédiger le règlement de chaque jeu, conformément à la réglementation applicable aux jeux et loteries en Nouvelle-Calédonie, et de le déposer lui-même auprès d'un huissier de justice ;
• de fournir la liste des mots-clés définissant les participations ;
• d'informer les participants du coût de participation, du traitement de leurs données et, le cas échéant, de leur inscription à sa liste de diffusion, avec la possibilité de s'en désinscrire à tout moment par STOP ;
• de désigner les gagnants conformément au règlement et de leur remettre les lots ;
• d'obtenir l'accord écrit de chaque gagnant avant de publier son image, et de retirer la photo sur simple demande.

ESMS NC fournit les outils techniques et une assistance à l'organisation : réception et comptage des participations, attribution des chances selon les mots-clés définis par le Client, tirage au sort informatique pondéré fondé sur un générateur d'aléa cryptographique, journalisation des tirages. Elle ne garantit pas la conformité du jeu à la réglementation.

L'API est accessible au moyen de clés générées depuis l'espace client. Le Client conserve ses clés en lieu sûr, ne les intègre jamais dans du code accessible au public et peut en restreindre l'usage à certaines adresses IP. Il révoque sans délai toute clé compromise.

L'usage de l'API est soumis à des limites de débit destinées à préserver la stabilité du service, susceptibles d'évoluer. ESMS NC peut révoquer une clé en cas d'usage abusif, de compromission ou de manquement aux présentes CGU. Les messages envoyés par l'API sont soumis aux mêmes règles que ceux envoyés depuis l'espace client.

ESMS NC s'efforce d'assurer une disponibilité maximale de la Plateforme, qu'elle supervise en continu, sans garantir de taux de disponibilité contractuel. La Plateforme peut faire l'objet d'interruptions programmées pour maintenance, dont le Client est informé par écrit dans un délai raisonnable, ou d'interruptions en cas d'incident. En cas d'interruption prolongée, le Client peut demander le recrédit des Crédits dans les conditions de l'article 7 des CGV.

L'acheminement des SMS dépend du réseau de l'opérateur de télécommunications. ESMS NC ne garantit ni un délai de remise ni la remise effective d'un message, qui dépendent notamment de l'état du téléphone du Destinataire. Les accusés de réception sont affichés tels que transmis par l'opérateur.

Il appartient au Client de conserver ses propres copies des données dont il a besoin ; l'espace client permet notamment d'exporter les Contacts et l'historique des Crédits.

Rôles des parties

Pour les données qu'il enregistre ou reçoit sur la Plateforme (Contacts, Destinataires, participants aux jeux et aux votes, contenu des messages), le Client est responsable de traitement et ESMS NC agit en qualité de sous-traitant, au sens de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée, applicable en Nouvelle-Calédonie, et, lorsqu'il est applicable, de l'article 28 du RGPD. Les données des Utilisateurs sont traitées par ESMS NC en qualité de responsable de traitement, conformément à sa politique de confidentialité.

Description du traitement

Le traitement a pour objet la fourniture des services de la Plateforme (article 4), pour la durée du contrat. Il porte sur les numéros de mobile, noms, prénoms, adresses e-mail et champs de personnalisation des Contacts, leurs statuts d'inscription, le contenu des messages envoyés et reçus, les accusés de réception, les participations et les résultats des tirages, y compris la photo éventuelle des gagnants.

Engagements d'ESMS NC

• traiter les données uniquement sur instruction documentée du Client, constituée par sa convention d'usage, les présentes CGU, le paramétrage de son compte et les opérations qu'il effectue, et l'informer si une instruction lui paraît contraire à la réglementation ;
• ne procéder à aucun traitement à des fins propres et ne jamais céder les données ;
• soumettre les personnes autorisées à traiter les données à une obligation de confidentialité ;
• mettre en œuvre les mesures de sécurité décrites dans la politique de confidentialité ;
• recourir uniquement aux catégories de sous-traitants ultérieurs mentionnées dans la politique de confidentialité, dont l'hébergement en Australie, en leur imposant des obligations équivalentes, et informer le Client de tout changement, celui-ci pouvant s'y opposer pour un motif légitime et, à défaut d'accord, résilier le contrat ;
• aider le Client à répondre aux demandes d'exercice des droits des personnes, qu'elle lui transmet sans délai lorsqu'elle les reçoit directement, ainsi qu'à ses analyses d'impact ;
• notifier au Client toute violation de données le concernant dans les meilleurs délais et au plus tard quarante-huit (48) heures après en avoir pris connaissance, avec les informations utiles à sa propre notification ;
• conserver les données techniques d'envoi pendant douze (12) mois à des fins de traçabilité, de preuve et de conformité réglementaire, et les autres données selon les durées de la politique de confidentialité ;
• à la fin du contrat, restituer au Client ses données à sa demande, notamment la base des numéros des participants à ses jeux, puis les supprimer dans un délai de trois (3) mois, sauf obligation légale de conservation ;
• mettre à la disposition du Client les informations nécessaires pour démontrer le respect de ces obligations et permettre un audit, au plus une fois par an, moyennant un préavis de trente (30) jours, par un auditeur indépendant tenu à la confidentialité, aux frais du Client.

Engagements du Client

Le Client garantit avoir collecté les données licitement et disposer d'une base légale pour chacun de ses traitements, informer les personnes concernées, mettre en place les mesures permettant l'exercice effectif de leurs droits, accomplir les formalités applicables et ne transmettre que des données exactes, adéquates et limitées à ce qui est nécessaire, dans le respect de l'article 6.

ESMS NC peut suspendre l'accès du Client à la Plateforme, bloquer une émission en cours ou refuser une émission, sans préavis et sans indemnité, en cas de :

• manquement, avéré ou raisonnablement présumé, aux présentes CGU ou à la convention d'usage ;
• émission d'un message ne relevant pas de l'usage autorisé par la convention du Client ;
• demande, formelle ou informelle, de l'opérateur de télécommunications ou de toute autorité administrative ou judiciaire, motivée par un envoi imputable aux Numéros d'envoi du Client ;
• plainte d'un Destinataire jugée fondée, ou volume anormal de signalements concernant un Numéro d'envoi du Client ;
• suspicion de fraude, compromission présumée d'un compte, comportement anormal du compte ou impayé.

Le Client est informé du motif de la suspension, qui est levée dès que sa cause a disparu. La résiliation du contrat obéit aux CGV. À la clôture du compte, les accès sont désactivés et les données sont traitées conformément à l'article 11.

La Plateforme, ses logiciels, son API, sa documentation et la marque KIOSK.NC sont la propriété d'ESMS NC ou de ses concédants. ESMS NC concède au Client, pour la durée du contrat, un droit personnel, non exclusif et non cessible d'utiliser la Plateforme pour ses propres besoins. Toute reproduction, décompilation ou exploitation non prévue par les présentes est interdite.

Le Client conserve tous ses droits sur ses contenus et ses données. Il autorise ESMS NC à les utiliser dans la seule mesure nécessaire à l'exécution du service.

Chaque partie garde confidentielles les informations reçues de l'autre partie à l'occasion du contrat, notamment ses données, ses messages, ses identifiants et ses conditions commerciales, pendant toute la durée du contrat et deux (2) ans après son terme. Cette obligation ne s'applique pas aux informations tombées dans le domaine public sans faute de la partie qui les a reçues, ni à celles dont la communication est exigée par la loi ou par une autorité compétente.

Les responsabilités respectives des parties et leurs limites sont définies par les CGV. ESMS NC n'est pas responsable des conséquences d'un usage de la Plateforme contraire aux présentes CGU, d'erreurs dans les données ou les instructions du Client, ni d'un accès à son compte résultant d'un manque de vigilance dans la gestion de ses comptes Utilisateurs, de ses identifiants ou de ses clés d'API.

ESMS NC peut modifier les présentes CGU. Les Clients sont informés par écrit au moins un (1) mois avant l'entrée en vigueur d'une modification substantielle. Le Client qui refuse les nouvelles conditions peut résilier son contrat avant leur entrée en vigueur ; à défaut, la poursuite de l'utilisation de la Plateforme vaut acceptation.

Les présentes CGU sont régies par le droit applicable en Nouvelle-Calédonie. Tout litige relatif à leur interprétation ou à leur exécution est soumis à une tentative préalable de règlement amiable de trente (30) jours, puis à la compétence exclusive des tribunaux de Nouméa.

Contact : ESMS NC SAS, 1A Allée du Pr Ducros, 98800 Nouméa, [email protected].